Confira o comunicado da Abraceel sobre os efeitos da pandemia nos contratos de comercialização, com base no parecer jurídico do consultor Julião Coelho.
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Tendo em vista a pandemia do COVID-19 e seus possíveis efeitos sobre o mercado de energia elétrica, a Abraceel acionou sua consultoria jurídica e com base na opinião legal recebida comunica aos seus associados orientações gerais com relação aos contratos de compra e venda de energia elétrica eventualmente afetados pelas medidas para controle da pandemia do COVID-19.
Tem-se a convicção que tais orientações servem a todas as partes envolvidas, sejam elas geradores, autoprodutores, comercializadores, consumidores, etc., em especial em face de eventuais alegações de caso fortuito ou força maior.
Conceituação:
i. as partes que negociam no mercado livre de energia elétrica são livres para determinar contratualmente as condições da comercialização, inclusive a incidência ou não de caso fortuito ou força maior, suas exclusões, ou seus limites, devendo, portanto, obrigatoriamente sempre serem respeitadas as condições estabelecidas em cada contrato;
ii. a caracterização de caso fortuito ou força maior é ainda mais restritiva para comercializadores e geradores, ou seja, agentes que exercem a atividade de comercialização, pois o risco de compra e venda é parte do negócio, bem como administrar eventuais posições de sobras e déficits;
iii. contratos de compra e venda de energia elétrica no mercado livre são instrumentos essencialmente financeiros acompanhados de registros e validações, que não pressupõem entrega física de mercadoria; assim, o risco de variação de preços e de volumes negociados é inerente à atividade de comercialização de energia elétrica, caracterizando-se como parte interna do negócio;
iv. ainda que a atual pandemia possa ser entendida por alguma parte como eventual caso fortuito ou força maior, isso não enseja revisões contratuais imotivadas ou rompimentos contratuais unilaterais; e
v. obrigações contratuais podem eventualmente ser suspensas ou atenuadas, mas, em princípio, somente se efetivamente comprovada a motivação para tanto e enquanto as circunstâncias perdurarem e ainda assim sempre se respeitando o estipulado em cada contrato.
Orientações para eventuais negociações entre partes que envolvam consumidores que alegarem caso fortuito ou força maior:
i) é imperativo que sejam observadas as disposições contratuais entabuladas entre as partes e as circunstâncias específicas que afetam – se é que afetam – a parte que invoca a pandemia como caso fortuito ou força maior. Prevalece sempre o estipulado em contrato;
b. ter sofrido frustração de receita por efeito direto das medidas de restrição física de abertura de seu estabelecimento, e
c. não poder contornar a situação, o que inclui venda do excedente ou liquidação no MCP, ou demonstrar que a diferença de preço torna sua atividade insustentável.iii) cumpridas todas as exigências acima, a incidência de eventuais cláusulas de caso fortuito deve ser limitada à vigência das respectivas medidas que ensejaram aplicação da cláusula, pois não se confundem os efeitos da pandemia e das medidas de restrição física de funcionamento com eventual recessão econômica de efeito mais duradouro;
b. diferenças de preço são entre o preço contratual e o PLD e não a frustração da integralidade do preço contratual.v) por fim, respeitando-se sempre o estipulado em cada contrato, mas entendendo que possam ocorrer eventuais divergências ou solicitações de consumidores, recomenda-se em tais casos que as partes negociem alternativas de manutenção de seus contratos minimizando os efeitos para ambas, com o benefício de evitar litígios arbitrais e/ou judiciais, que impõem custos, consomem tempo e podem acarretar eventualmente ainda mais prejuízos para as partes.